违背夫妻忠实义务 我国《婚姻法》于2001年4月28日九届人大二十一次会议修订通过，与前两部《婚姻法》相比，这次修正增加了第四条，即：“夫妻应当相互忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。该条款填补了法律的空白，使处罚有了依据，无过错一方在离婚时可以请求不忠实的过错方承担民事赔偿责任。实质上，该条款明确的是夫妻之间的忠实义务，而夫妻相互忠实义务更多的是靠人们的自觉性，靠良好道德标准来自我约束。《婚姻法》的这一规定更主要的是一种导向性的作用，告诉人们应该如何去做。《婚姻法》第三十二条第二款将“重婚或有配偶者与他人同居的”作为离婚的法定条件;第四十六条亦规定因上述原因导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。但是夫妻忠实义务的具体内容和对违背该义务的民事法律制裁，法律并没有明确规定。本文着重就此进行论述。一、夫妻忠实义务的涵义夫妻忠实义务，也称为夫妻间的贞操义务。在早期，忠实义务不是配偶双方的义务，而是强加给妻子一方的单方义务，无论是当时的中国，还是外国，法律对于妻子的贞操要求及其严格，对于失贞妇女处罚十分严厉;反之，对丈夫的通奸行为却十分宽容，且允许男子娶妻纳妾，使得夫妻在忠实义务上处于不平等的地位，反映了当时父系社会对男系血统的维护。随着社会的发展、文明的进步，特别是人们法律意识和素养的提高以及对人权保护力度的加强，对夫妻忠实义务的认识也更加科学、更加合理。当代，各国立法都规定了夫妻互负忠实义务。例如，《法国民法典》第212条规定：“夫妻相互负忠实、帮助、援助的义务。”《瑞士民法典》第159条规定“配偶双方互负诚实及扶助的义务。”忠实义务通常是指配偶的专一性生活义务，也称为不为婚外性生活的义务。通说认为，对于夫妻忠实义务可以作狭义和广义两种解释。狭义上的夫妻忠实义务，又称贞操忠实义务，仅仅意味着配偶性生活的排他专属义务。广义上的夫妻忠实义务，不仅包括夫妻在性生活上互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。①依据我国《婚姻法》第四条的规定，可以明确我国立法对忠实义务的概念是采用的狭义解释，目的是对忠实义务有更准确的界定。因此在我国，夫妻忠实义务是指夫妻之间的专一性生活义务，互负不为婚外性生活的义务，既是夫妻间互享的权利，也是互负的义务。配偶权又是一种什么样的权利呢?一种观点认为，配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权。②另一种观点认为配偶权是配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。③还有一种观点认为配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。④从法律性质上看，具有权利义务的复合性，即在配偶权中权利和义务不可分割，行使权利亦即履行义务。原则上这种身份权权利人不得放弃，甚至可以认为权利人有行使它的义务。笔者以为第三种观点是配偶权比较准确的解释，说明了配偶权是配偶之间相互的身份权，互享权利，互负义务，而配偶以外的任何人均负不得侵犯的义务。配偶权虽然本质上是权利，实质上却是以义务为中心。权利人在伦理道德的驱使下自愿或非自愿的受制于相对人的利益，因而权利中包含着义务。所以笔者认为，虽然夫妻忠实义务名为“义务”，但在本质上它却是权利与义务的复合体，这两个方面相互依存，缺一不可。比较配偶权和夫妻忠实义务的概念，可以看出夫妻忠实义务是配偶权的一项重要内容，更是一项最基本的内容，因此配偶权具有的属性也是忠实义务应具有的属性。由此，夫妻忠实义务的具体内容应当包括：第一、它要求夫妻之间互负不为婚外性生活的不作为义务，也即行为上必须是积极的不作为，任何一方均不得违反。第二、它要求一对夫妻以外的其他人都负有不得破坏该对夫妻的贞操的义务，任何负有该义务的人，与夫妻一方发生婚外性生活，即构成了对夫妻忠实义务的侵害。可以看出，夫妻忠实义务对夫妻双方而言是相对的、互相的，对夫妻双方以外的其他人则是绝对的，也即他们均负有不得侵犯的义务。因而，夫妻忠实义务具有相对性和绝对性相统一的双重属性。二、违背夫妻忠实义务民事法律制裁的必要性和重要性首先，对违背夫妻忠实义务实施民事法律制裁是夫妻双方共同一致的内在要求，这样就可以为双方提供一个行为的准则，在作出相应行为的时候，就要考虑自己的行为是否违背了法律的规定，是否会得到法律的制裁，从而起到社会一般预防的重要作用。违背夫妻忠实义务，是指夫妻一方在婚姻关系存续期间，不履行忠实的不作为义务，与夫妻以外的第三人发生性生活，使夫妻另一方的忠实权利受到损害。因为夫妻忠实义务具有双重属性，从夫妻内部来看，是夫妻一方违背忠实义务，侵害了对方的配偶权，是互负忠实义务的一方对义务的违反;从夫妻外部来看，是婚外第三人违背了不得侵害夫妻的贞操的义务，侵害了婚姻关系当事人的配偶权，是负有绝对不作为义务的夫妻以外的第三人对义务的违反。这实际上是一个问题的两个方面，其实质都是侵害了夫妻双方最基本的配偶权，即忠实义务。因此，违背夫妻忠实义务实际上是一个侵权行为，侵害主体是夫妻一方和夫妻以外的第三人，侵害的客体是配偶之间最基本的权利。正因为如此，任何一个违背夫妻忠实义务的行为，总是由一个婚姻关系的当事人即夫妻一方，以及一个婚姻关系以外的第三人共同完成的，是共同的侵权行为。其次，对违背夫妻忠实义务实施民事法律制裁是对配偶、子女身心健康法律保障的要求。法律对夫妻忠实义务加以明确，就可以对配偶的身心健康提供法律保障，夫妻双方生活在一起，也会对后代及社会风气、道德等上层建筑发挥应有的积极作用，从而进一步促进我国的精神文明建设。同时，我国作为一个新世纪的法治国家，如果对违背夫妻忠实义务不实施民事法律制裁，也是名实不符的。而且，对子女而言更加重要，它可以使子女在良好的家庭氛围中健康成长，得到良好的家庭教育，同时，夫妻的行为也会对子女有耳濡目染的影响，法律的规定必然促进这种良好影响。再次，对违背夫妻忠实义务实施民事法律制裁更有利于保障我国的一夫一妻制，并可以此强化婚姻法的制裁性、惩罚性，维护法律的公正性和严肃性。新修订的《婚姻法》第三十二条第二款规定“重婚或者有配偶者与他人同居的”为离婚的法定条件，这是给予了无过错方的离婚起诉权和胜诉权;第四十六条规定了有上列情形导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，这就是说只有在离婚这一前提下，无过错方才能请求损害赔偿。且对于侵害主体一方的第三者的民事法律制裁没有作出明确规定。因而在婚姻关系受侵害一方在不离婚的情况下是否可以追究侵害方的民事责任，《婚姻法》中未作明确具体规定，但结合我国民事法律精神，民事侵权行为应当承担相应民事法律责任，以及上述笔者对于违背夫妻忠实义务实质是侵权行为的论述，对违背夫妻忠实义务的共同侵权行为人无论是在离婚，还是不离婚的情况下，都应当追究他们的包括损害赔偿在内的侵权民事责任。现实生活中就违反夫妻忠实义务而导致婚姻纠纷的事实绝不仅止于重婚及婚外同居，其他婚外性行为是大量存在的。如果法律仅仅将过错限定在目前的重婚及婚外同居而不涵盖“其他婚外性行为”，则离婚时的夫妻财产分割就无法照顾到无过错方利益，那么那些实际上有其他婚外性行为过错的就无须付出任何代价，而无过错一方在离婚时既分不到更多的财产又不能获得赔偿。这显然是不公正的，与我们一贯“照顾无过错方”、“保护弱者”的原则也是相违背的。最后，对违背夫妻忠实义务实施民事法律制裁符合我国的社会主义制度和性质，符合一夫一妻制的根本要求。我国是人民民主专政的社会主义国家，一夫一妻制是我国婚姻家庭关系的根本制度。而随着改革开放和其他多种因素的影响，现实生活中，我国已经存在了大量的“包二奶”、“包二爷” 丑陋的社会现象，还有“办公室恋情”、“一夜情”等社会不良风气的现象，这是与社会主义制度格格不入的。社会主义制度的优越性要求国家和社会对这些现象加以规定和管理，尽管法律不是万能的，现实社会里不是所有的事件都可以通过法律的途径予以解决，但道德的谴责又怎能从精神上、财产损失上来抚平无过错一方长久的心理创伤呢?而我们从侵权这个角度去追究违背夫妻忠实义务的侵权行为人的法律责任，与法律精神不相违背，符合民法原理。因此，对违背夫妻忠实义务实施民事法律制裁是必要的、重要的，法律应当还社会以公序良俗。否则，群众就会无所适从，法律的尊严得不到有效维护。三、违背夫妻忠实义务的民事法律制裁对于违反夫妻忠实义务的所有其他婚外性行为，以及负有不可推卸责任的第三者必须追究其法律责任。既然违背夫妻忠实义务的行为是侵权行为，则对这类侵权行为的民事法律制裁，应当坚持过错责任原则。原因很显然，对这类侵权行为适用无过错责任原则或公平责任原则都是不符合法律的。坚持过错责任原则，就应按照过错责任原则认定侵权责任构成，即坚持违法行为、损害事实、因果关系、主观过错“四要件”学说。第一、违法行为。违背夫妻忠实义务的行为，就是以婚外性行为为其方式，包括重婚、有配偶者与他人同居、通奸等，致使夫妻一方享有的权利受到损害而违反保护夫妻忠实义务的法律的行为。首先，违法行为违反的是保护夫妻忠实义务的法律，《婚姻法》第四条已经作了原则性的规定，而忠实义务是配偶权的一项重要内容，配偶权又是一项重要的身份权，法律也是应该保护的。故凡是违反这种法律规定的，就是违背夫妻忠实义务的违法行为。其次，这种违法行为的方式是积极作为的方式，即以不履行不作为的义务而作为。相对而言，未婚男女之间的性行为，因主体身份不符，也即非法律承认的夫妻关系，并不构成侵权行为。第二、损害事实。违背夫妻忠实义务的损害事实，是使夫妻一方忠实权利受到损害的事实。其特点是合法的婚姻关系受到破坏或威胁，夫妻一方专一的性生活权利受到损害，配偶的身份利益受到损害，导致受害人一方精神上的创伤和心理上的痛苦，为挽回损害还可能造成财产利益的损失。当然，最重要的损害事实还是夫妻忠实义务的违反，使夫妻一方的专一感情受到精神上的严重损害。第三、因果关系。违背夫妻忠实义务的因果关系，应该说是比较明显的，即在违背夫妻忠实义务的行为与夫妻一方的损害事实之间具有引起与被引起的关系。显然，只要有违背夫妻忠实义务的行为存在，就必然会导致夫妻一方的精神损害，也就可以认定因果关系的存在。而为挽回损害可能造成财产利益的损失，则必须有充分证据证明，才能认定与违背夫妻西安婚外情取证忠实义务的行为存在因果关系。第四、主观过错。违背夫妻忠实义务的过错，应当是故意的形式。即无论是夫妻一方，还是夫妻双方以外的第三人，在主观上都明知合法婚姻关系受法律保护，夫妻忠实义务不容侵犯，却故意违反法律实施这种行为。一般来讲，实施婚外性行为的都具有违法的故意。但也存在过失的行为，比如夫妻一方被他人迷幻，在无知觉的情况下所为的性行为;有配偶者与他人同居的夫妻以外的第三方不知对方已经有配偶等，像这类行为，则不构成侵权行为，也不应受法律制裁。社会各界对重婚和有配偶者与他人同居是违反一夫一妻制的行为并具有较大的社会危害性已取得基本一致的认同，但隐蔽的其他婚外性行为同样是违反婚姻契约并给配偶带来极大伤害的行为，对于不堪忍受的无过失方而言，要求获得经济赔偿是理所当然的。我们倡导离婚自由，减少离婚的社会成本和心理成本，但当事人违反婚姻义务必须承担违约责任，付出应有的代价，最重要的就是对无过失一方进行损害赔偿。如果不对违背忠实义务的行为人予以精神损害赔偿的制裁，就不能很好的保护公民的配偶权这种身份权，保护身份权的制度就不健全。否则自由离婚主义会为一些缺乏家庭责任感甚至道德败坏者所利用，例如一些人在享用了最大的婚姻收益或通过再婚可以获得更大的收益时，就可以不负责任地一走了之，而精心经营婚姻、全心投入一方的利益常受到损害或被剥夺，这势必将导致婚姻道德的失范和社会的不公正。根据以上论证，笔者以为违背夫妻忠实义务的民事法律制裁而引起的损害赔偿性质，主要是精神损害赔偿，即赔偿的是受害一方的精神创伤和心理痛苦的损害。赔偿的方法，与最高院有关精神损害赔偿的司法解释中的原则是一致的，在确定赔偿数额时，应考虑受害一方精神损害的程度，考虑侵权方的主观过错程度，考虑侵权方的经济能力，以及当地人均生活水平和所造成的影响等因素，由法官酌情决定赔偿数额。对为挽回损害可能造成财产利益的损失，则应依据实际损失确定赔偿数额，如未造成财产的损失，就不应赔偿。赔偿的权利主体是夫妻中无过错一方，而赔偿西安婚姻调查义务主体也就应是夫妻中有过错一方和侵害配偶权的夫妻以外的第三者。在司法实践中，比较好把握的是因违背夫妻忠实义务在离婚情况下，无过错一方有权请求损害赔偿，《婚姻法》第四十六条对此也有明确的规定。那么在不离婚的情况下，还有对于共同侵权的另一方即婚外第三人民事赔偿责任又该如何确定呢?笔者认为，对婚外第三人的起诉，不应有所限制，因为在侵权行为已经确定的情况下，婚外第三人应当承担侵权的民事赔偿责任。无过错方可以选择起诉婚外第三人一人为被告，或婚外第三人和过错方为共同被告，如在起诉婚外第三人一人时，在赔偿数额确定后，应相应减去过错方应承担的赔偿数额，方能确定婚外第三人承担的民事责任。再则，如在起诉婚外第三人一人时，是否可以由人民法院主动追加过错方为共同被告呢?笔者以为，这类侵权诉讼毕竟是比较特殊的侵权诉讼，侵犯的是配偶权这一基于婚姻关系的身份权，婚姻关系是以感情为基础的，也是有可能发生质的转变的，因此人民法院不宜主动追加过错方为共同被告，反之亦然。在不离婚的情况下，无过错方能否追究过错方的侵权责任呢?最高院《婚姻法》司法解释(一)第二十九条的规定是持否定态度的，即不可以提起诉讼。对此，笔者以为还有值得研究的地方。根据我国立法经验和实践，还可以规定违背夫妻忠实义务的一方要承担离婚损害赔偿责任，即可以将违背夫妻忠实义务规定为离婚损害赔偿的事由之一，以此来保护无过错方。此外，对于夫妻共同财产，对夫妻双方采用约定财产制的，对法官和法律适用上都没有问题，即使婚姻关系存续，仍可以判决有过错一方用自己的财产进行赔偿。对于夫妻共同财产制而言，有个人财产的，用个人财产赔偿，没有的，可以从夫妻共同财产中拿出一部分作为无过错方的赔偿，这部分财产为个人财产。何况，侵权责任，还可以根据情况适用停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的民事责任方式。当然，完善后的夫妻忠实义务虽在性质上属于强行性义务，但法律也应该照顾到当事人的感情因素，对其纠纷则完全可以采取不告不理的原则。这既符合民事诉讼的规则，也符合刑法上对待家事矛盾的精神。也就是说，对违反夫妻忠实义务的实际处理，最终基本上取决于当事人的态度，这应该是法律对夫妻感情的最好调节和救济。